1. 일단, 인용된 칼럼의 사례는 특수절도 전과가 수회 있고 특수절도로 다시 집행유예기간 중인 피고인들이 특수절도죄로 구속기소되어 재판을 받고 있는 사안이다. 여기서 특수절도죄로 기소된 공소장을 절도의 공범으로 변경한 게 왜 의미를 가지는지를 보통 사람들은 이해하기 쉽지 않을 것 같다.

2. 특수절도죄는 "2인 이상이 합동하여" 물건을 훔치는 죄로서 벌금형이 없다. 따라서 징역형의 실형을 선고받거나 집행유예를 선고받아야 하는데, 저 사안에서는 이미 집행유예기간 중이기 때문에 집행유예를 선고받을 수 없어 실형을 선고받을 수밖에 없는 사안이다.

3. 이런 사안에서 저 피고인들이 실형 복역을 면할 수 있는 유일한 방도는 검사가 기소를 하지 않고 기소유예 처분을 하는 경우인데, 내가 아는 검사 중에서는 저런 사안에서 기소유예를 선택할 사람이 없다. 구속기소(요즘은 이용훈씨의 지침 - 이 블로그에서 이용훈으로 검색해 보면 이것저것 많이 나오니 굳이 인용은 안한다 - 이후로 세상이 변해서 가끔은 저런 사안도 구속영장이 기각되기 때문에 불구속기소를 하기도 하지만)하는 것이, 1) 집행유예 제도를 만들고 2) 특수절도죄에 벌금형을 만들지 않은 입법자의 뜻을 따르는 길이라고 생각하기 때문이다.

4. 물론 절도죄의 공범이 있을 수는 있다. 하지만, 저 사안에서처럼 피고인 2인이 현장성을 공유하고 있는데 이를 합동범이라고 하지 않는 것은 그 이론적 근거를 손톱만큼도 찾을 수 없다. 만약에 사건을 판결한 판사가 조금이라도 비빌 언턱을 찾을 수 있었다면, 과감하게 특수절도의 점에 대해 무죄를 선고하고 절도죄만 인정해서 벌금형을 선고했을 거다. 그럼에도 그렇게 하지 못하고 검찰에 공소장 변경을 요구한 것은 스스로가 저런 식의 의율이 무리라는, 좀 더 나아가 위법하다는 점을 인식하고 있었기 때문이라고 추론할 수 있다.

5. 만약 검찰에서 공소장 변경 요구에 응하지 않았다면, 판사가 아무리 봐 주고 싶어도 봐 줄 수 없다. 합동범이 아니라서 특수절도에 해당되지 않는다는 논지를 펼 방법이 없고, 무리해서 그렇게 한다 하더라도 검찰이 항소하면 항소심에서 당장 깨질테니까.

6. 이런 식의 사건 처리가 잘못된 것이라는 점은 간단한 예를 들어 봐도 알 수 있다.

만약 역시 특수절도 전과가 있고 특수절도 누범, 혹은 집행유예 기간 중에 다시 특수절도 범행을 저지르고 합의가 다 된 다른 피고인이 "직전에 형사단독판사를 지냈던 전관 변호사를 선임해서" "이번에 문제가 됐던 사안을 예로 들면서" 자신도 절도죄의 공범으로 처리해 달라고 요청한다면 어떻게 될까? 칼럼에 등장했던 애들에 비해 불평등한 처우를 받았다고 헌법소원을 제기한다면?

7. 판사들은 이미 지나치게 중한 형, 또는 벌금형이 없는 형이 판사의 양형재량권을 침해한다는 이유로 헌법재판소를 이용해 형을 낮추고 벌금형을 도입하게 한 사례가 굉장히 많다. (공무집행방해, 폭력행위등처벌에관한법률 상의 흉기 관련 범죄, 특가법 도주차량과 배임수재 등) 그 와중에 왜 이 특수절도는 가만 놔뒀는지 모르겠는데, 판사들이 (마치 스스로를 판례 형성을 통한 일종의 입법권을 갖고 있는 미국의 판사인 걸로 착각해서) 실질적인 입법권까지 행사하고 싶어하는 건 매우 짜증나는 일이다. 원래 법을 지키라고 임명된 사람들이라면 법을 좀 지키면서 살았으면 좋겠다.

8. 결론적으로, 만약 저런 사안에 처한 피고인들이 불쌍하다는 생각이 든다면, 빨리 판사직을 벗어나 여의도에 가서 입법적으로 해결하는 게 옳다. 저런 식으로 유연하게 법을 비틀어 적용하는 건 정치인의 사고방식이지 법조인의 사고방식은 아니다.

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